Hacia un cambio epistemológico en el derecho

“Si, como sugiere una amplia tradición, educamos a los seres humanos porque su vida no tiene un plan o guión prefijado –si educamos a los seres humanos para guiarlos por la senda que, pensamos, ellos deben seguir, entonces cabe preguntarse ¿cuál es ese guión y quién lo lee?”
Carlos Peña Valenzuela.

La concepción deliberativa de la democracia como lo plantea Rawls en su teoría de la justicia y por otro lado la teoría pura del derecho planteada por Hans Kelsen, nos dejan entrever que ambas reconocen de cierta forma que no existe, o que no nos esta dado, un orden prefijado de reglas, que todo surge o debiese surgir desde la deliberación como lo han planteado Rawls.
Pareciera ser que este cruce anti - moralidad universal los une; el primero planteando a la norma como un monumento positivo implacable y eficaz pero tomando de su propio nacimiento su validez (algo no menor) el segundo viendo en la deliberación ciudadana de los propios sujetos, el nacimiento de los principios básicos para la formación de una nueva teoría de la justicia.
Aunque perfectamente pudiesen ser criticables ambas, sobre todo por el agotamiento casi inevitable del positivismo incluso en la praxis jurídica, me parece mas "justo" en participar de los réditos que ambos ofrecen, que sacar posiciones un tanto apresuradas, ya el tiempo nos dirá si ese hálito de esperanza que subyace en la democracia deliberativa, Podrá estar acorde con los nuevos tiempos, o como lo ha venido planteando el escritor Portugués-Español José Saramago de una vez y por todas resignificamos los valores sociales que conducen nuestras democracias y asistimos a la formación de un sistema completamente participativa en la forma.

¿Pero? Para modificar hay que remover, para remover hay que pensar y para pensar hay que tener la voluntad de hacerlo, de sentirlo.
Y las personas llamadas a pensar y a sentir este cambio son los estudiantes de derecho, los abogados, los profesores de filosofía del derecho, los filósofos.
Como decía un muy buen amigo “El abogado que con sus libritos y papeles ve a diario a tribunales aplicando y aplicando modelos, procedimientos concretos, en qué aporta al mejoramiento de su maravillosa profesión, acaso la gran iluminación de su vida, será en un juicio determinado recavar en su mente y brillantemente presentar un resquicio para demorar el jucio, ¿promoviendo un incidente? ¿O caer en una epifanía mística y… tachar un testigo? 0 mejor aún… ¿en un sistema anglosajón convencer a un jurado que en la forma uno tiene la razón y que el fondo debemos dejárselo a Dios porque la verdad es algo metafísico al igual que la justicia? Ergo, existen verdades reales versus verdades- falsas mal llamadas por los positivistas ( verdades formales ) y así convencer a ese pobre jurado, que mediante esos métodos vamos a reestablecer el Imperio del derecho……y colorin colorado…..aplicar la justicia a ese caso concreto.

Sabemos que la norma debe ser: general y abstracta (en términos positivistas clásicos)
Pero…¿¿que tan abstracta debe ser en términos fácticos……??



Partiremos con estas y otras muchas reflexiones, abarcando desde nuestras bases para desarrollar un método deductivo del iure en el plano abstracto, trataremos de alejarnos del pensamiento lineal y concreto y buscaremos nuestros propios caminos en la reflexión abstracta.

Partiremos a la sombra y no a la luz de un viejo conocido nuestro, a saber: La teoría pura del derecho de Hans Kelsen.
¿ puede hablarse hoy de una teoría pura del derecho? y en su antítesis se puede hablar hoy de un derecho natural ? como lo plantea Agustín esquella, al parecer las mismas nociones de Rudolf Von Ihering que cimentaron la construcción del derecho como ciencia hoy no hacen más que aportar a momentos cada vez más desoladores en la propia teoría general del derecho, ya que la ciencia hoy por hoy como la conoce nuestra generación está fuertemente cuestionada, al igual que el positivismo y el racionalismo.cambios epistemolicos en el pensamiento humano que llegan de la mano del filosofo Alemán Martín Heidegger, influyendo de manera determinante en todas las ramas y sub ramas de la filosofía; incluyendo por supuesto, la que nos ocupa.

Sostener después de mediados de los años 60 que el derecho es un conjunto de normas jurídicos que regulan el actuar social, y así repetirlo hasta el infinito, es prácticamente un insulto a la inteligencia.
Sobre todo porque el positivismo que nace en Comte, comienza a ser expulsado de las ciencias, tanto en el pensamiento como en la practica ya en esos años, positivismo que sobrevive débil y arrinconado casi exclusivamente en el terreno de lo jurídico (En el mundo de los ciegos el tuerto es rey)
Se debe repensar el derecho, esto más que un concepto es una obligación, si al menos no moral, intelectual, como ya algunos juristas europeos en distintos estudios y artículos, en las principales revistas del derecho lo vienen sosteniendo. El sistema legal (que nos rige) y el sistema Anglosajón están fuertemente cuestionados y el mundo intelectual – normativo gira en torno a una reconstrucción epistemológica de la norma.

Es preciso en este camino no caer en pesimismos,( a buen entendedor- seguir aplicando La tecné jurídica estudiadas de nuestros profesores directos “ que tan bien escrita está en nuestros libros “ que debiesen tener vida propia) es preciso también en este camino, que participemos de estas nuevas formas de pensamiento científico social, en donde la justicia vuelve a tomar un papel preponderante, dejando de lado el positivismo dogmático, que nos ha enseñado todos estos años que la justicia solo es un concepto metafísico, discurso aprendido a rajatabla por los profesores de derecho sobre todo iberoamericanos.

Es en ese preciso contexto es que surgen revisiones apasionadas de textos que han marcado un antes y un después en materia jurídica y es precisamente por aquello, la pregunta.....que abordamos hoy……

¿¿Se puede hablar hoy de una teoría pura del derecho??

Carlos Peña nos otorga un análisis, bastante lúcido acerca de estas esferas un tanto oscuras por mucho tiempo en Chile, haciendo un breve compendio, entre las distintas corrientes de pensamiento que sustentaron tal teoría, y las que hoy tratan esmeradamente de golpear las puertas del derecho no solo en nuestro país, sino en el mundo, contribuyendo a un ya anunciado cambio epistemológico en la teoría general del Derecho.


Link: Leer y guardar: artículo: ¿Que queda de la teoría pura del derecho? De Carlos Peña,
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